2006-10-26

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姜明安:《比较行政法》序言

by Editor
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中国的行政法学者或者学过行政法的人,应该没有不知道王名扬教授的,应该没有未读过王名扬教授的行政法著作的,应该没有在其书架上不摆放王名扬教授的“外国行政法三部曲”:《英国行政法》、《法国行政法》、《美国行政法》中至少其中一部的。在中国,如果有这样的行政法学者,有这样的学过行政法的人,那一定是奇迹,绝对是奇迹。

中华人民共和国成立以后出版的第一本行政法教材《行政法概要》(1983年法律出版社出版),王名扬教授是作者之一。王老不是这本教材的一般作者,是该书作者中唯一完整、系统学习、研究过行政法,并获得了公法学博士学位,而且是洋公法学博士学位(法国巴黎大学博士学位)的作者。可以想见,他在这本教材的编写中,包括该教材基本概念和范畴的确定、该教材体系架构的安排、该教材主要内容、范围以及与其他相关学科边界区分的界定,做了什么样的工作,担当了什么样的角色和作出了什么样的贡献。而《行政法概要》对于我国行政法学科的建立和行政法学体系的架构创设,其开创性作用已毫无疑问地彪炳于中国行政法学的发展史册上。

《英国行政法》(1987年中国政法大学出版社出版)、《法国行政法》(1989年中国政法大学出版社出版)、《美国行政法》(1995年中国法制出版社出版)则是王老的三部个人专著。这三部专著,是中国行政法学者研究外国行政法所取得的无人能及的成果,至少在当下中国,是我们这代行政法学人难以企及的成果。这三部专著,对于我国行政法学研究,乃至对于我国行政法制建设,对于我国整个法治和宪政建设,其意义都是难以估量的。

除了“外国行政法三部曲”以外,王老还主编了《法、美、英、日行政法简明教程》(1991年山西人民出版社出版)和《外国行政诉讼制度》(1991年人民法院出版社出版)。这两本书,影响稍小一些,但其实践意义亦不可小视:《法、美、英、日行政法简明教程》为我国高等学校法律院系当时刚开设的外国行政法课程的教学及时提供了方便、适用的教材(“三部曲”作为教材显然太大了);《外国行政诉讼制度》(介绍法、美、日、英、苏的行政诉讼运行机制)则为我国当时刚刚建立的行政诉讼制度的运作提供了有益的借鉴(“三部曲”虽然也涉及相应国家的行政诉讼,但毕竟不是行政诉讼专著,内容不及本书集中,且本书增加了介绍日本和前苏联制度的内容)。

王老的著作对于中国行政法学和中国行政法制的建立和发展究竟产生了什么样的作用?为什么会产生这样的作用?

中国历来重人治而轻法治,中国古代也有法律,但那些法律主要或基本上是治老百姓的,主要或基本上是刑法。古代中国法中也有若干规范政府官员行为的零星规则,但没有,也不可能有规范政府权力运作,置政府、国王、皇帝权力运作于法律之下的行政法。在旧中国的国民政府时期,法律制定了不少,但国民政府时期制定的法律也主要或基本上是治老百姓的,主要或基本上是刑法和若干民商法。中国那个时期的法律中虽然也有若干规范政府和政府公职人员行为的行政法,如行政组织法、公务员法、诉願法、行政诉讼法等,但这些法律所贯穿的精神和原则仍是治民和保障公权力的运作秩序,而没有,也不可能有体现真正控制、规范政府权力运作和保障人权精神的行政法的基本功能,更不要说当时这些法律大多停留在纸面上而没有实际施行,国人很少知晓。中华人民共和国成立以后,五十年代初期,人们还比较重视法制,法律制定虽然不多,但法令、法规和规范性文件还是发布了不少,然而,这些法律、法令、法规和规范性文件中能真正称得上以控制政府权力,保障公民权益为基本功能的“行政法”可以说少之又少(如果说不是完全没有的话),更不要说后来“反右”、“大跃进”、“文革”完全抛开法律,摧毁法制,创建“无法无天”的社会、“无法无天”的国家,在那种“计划经济”体制下,国人只知“最高指示”而不知法律,更不知行政法为何物了。

中国的法治之路,中国的行政法制建设,就是在这样的背景下起步的。在 “文革”刚刚结束,国人刚从“无法无天”中走出和刚踏上改革开放之路的二十世纪七十年代末和八十年代初,要在中国重构(在某种意义上不是重构,而是创建)法制,要从根本上将治国之道从人治转变为法治,要在中国播种行政法,可以想见,这是一件多么不容易,多么艰巨的事情。在那时,不要说一般老百姓,就是我们这些法律科班出身的人,都搞不清行政法是个什么东西。我们在大学没有学过任何行政法课程,上大学时和大学毕业后也几乎没有读过任何行政法著作(在当时的书店买不到任何行政法著作,当然,大学图书馆和国家图书馆里还是有一些旧中国学者和外国学者写的行政法著作的,个别学法律的人,如笔者,还是读过几本行政法的书的)。因此,要在中国搞法治,要在中国播种行政法,首先要启蒙,要对国人进行法治和行政法的启蒙教育,首先要让国人知道什么是法治,什么是行政法,知道行政法的基本概念、基本范畴、基本原则和基本功能。王老当年著书立说,无论是其参编《行政法概要》,还是其独著《英国行政法》、《法国行政法》和《美国行政法》,或者是其主编《法、美、英、日行政法简明教程》和《外国行政诉讼制度》,所做的就是这种启蒙教育工作。我们,无论是从事行政法教学研究的学者,还是从事行政法实务工作的立法工作者、行政执法人员,或者是从事行政审判工作的法官,正是从王老(以及其他几位行政法学大师,如龚祥瑞教授等)的这些著作中,知道了什么叫“自然正义”(Natural Justice), 什么叫“越权原则”(The ultra vires doctrine), 什么叫“行政救济”(Administrative Remedies)、什么叫“司法审查”(Judicial Review)、什么叫“行政法院”(Le Conseil d’ Etat 法国行政法院),什么叫“行政诉讼”(La jurisdiction Administrative 法国行政审判), 什么叫“正当法律程序”(Due Process of Law), 什么叫“听证”(Hearings), 什么叫“信息公开”(Freedom of Information),什么叫“阳光政府”(Government in the Sunshine), 等等。我国的行政法治事业就是这样开始的。在这个事业的发展过程中,千千万万人为之付出了努力,为之做出了贡献。但毫无疑问,王名扬教授付出的努力是特别巨大的,做出的贡献是特别巨大的。

王老在生病前,几次和我讲过,他要在有生之年再写两部著作:一部《比较行政法》,一部《中国行政法》。在完成了《美国行政法》的写作之后,他实际上已经开始了《比较行政法》的宏大工程:收集了大量的原始资料,整理了大量的读书笔记和文稿,拟就了写作大纲,……。但是,就在他正式开始实施他雄心勃勃的写作计划时,各种疾病陆续向他袭来:气喘、视力下降、听觉逐渐丧失……。初病时,他还坚持每天写几个小时,后来就越来越不行了,一天只能写一个小时,到之后只能写半个小时,最后则不得不完全停笔了。王老很无奈,很遗憾,他最终没有能够完成他的宏大工程:《中国行政法》尚未动笔,《比较行政法》仅写到第四章(原计划要写30章左右),而且第四章还没有写完,仅写了两节,第三节刚开了个头。

王老生病期间我去看他时,他曾经向我表达过让我帮助他完成《比较行政法》这部巨著后面部分的意思。王老这么信任我,我非常感动。过去,他主编《法、美、英、日行政法简明教程》和《外国行政诉讼制度》,都邀请我做撰稿人之一。我在与他的合作中不仅从他那里学到了很多东西,而且深深地感受到他对我的关爱。此外,我们还是湖南老乡,我们之间还存在着另一份深厚的老乡情。为着这种信任、友谊、友情、乡情,我本应不辜负王老的嘱托,帮助王老完成他这部巨著。但是,无奈我的外国行政法知识太有限,水平太有限,没有能力来来完成这个重任(勉强而为,可能有损王老著作在读者心目中已形成的美好形象),再加之我目前手头的事太多,抽不出更多的时间来完成这个重任(要做好这件事至少需要两年时间)。这样,王老的《比较行政法》就一直作为未完成稿留在他的书案上。

最近,王老的亲属决定委托北京大学出版社出版这个未完成稿,并希望我为王老这本未完成的著作写个序。另外,他们还委托我对王老没有写完的第四章进行一点技术处理,使该书具有一定的完整性。

写序我本来是不敢答应的。因为根据惯例,为书作序,似乎一般应是相应学术领域的学术前辈、学术权威或其他有名望的人所为,我哪有资格为作为我的老师辈的王老的著作写序咧。但我还是应承了下来,一为借这个机会向读者说说王老对中国行政法学、中国行政法治的贡献,因为我比较了解王老,熟悉王老;二为向读者推荐王老的这本新作,尽管王老的这本“新作”是他多年前写就的,而且是一部未完成稿,但其学术价值不逊于王老的其他学术著作;三为我们之间的友谊、友情、乡情。此外,我查了《现代汉语词典》中“序言”的释义,序并非一定要由学术前辈、学术权威或其他有名望的人写,序可以由作者自己写,也可以由别人写,并没有特别资格要求。所以,我虽然有点诚惶诚恐,但还是写了。

至于对该书做“技术处理”的事,我自然没有理由推托。我为此做了两件事:第一,我初略阅读了一遍王老的原稿,对其中个别笔误进行了校正;第二,将王老原稿中第四章第三节补全。该节介绍美国联邦政府的机构、组织、地位、职权,原设计写七部分 他写了两部分多一点。我做的工作就是补上后面的五个部分。我使用的材料全部是王老《美国行政法》中的,没有增加任何新的内容,只是做了一点文字和标点符号的增删。

王老的《比较行政法》(未完成稿)共四章。第一章研究和阐释法律的传统、法系和比较研究的方法。关于法律的传统,王老指出,任何法律,其内部均“同时存在一个可变的因素和一个稳定的因素。法律的稳定因素是法律的传统,构成法律的固定的基础。法律的稳定因素包括法律的概念、分类、结构、推理方式,以及对法律的性质、作用、产生、适用和法律在社会中的作用的观念等”。关于法系,王老认为,法系既可以指“一个国家的法律在国家内部建立一个法律秩序”的整体,也可以指和国内法不同的,“适用于不同国家的国际法,有其独特的法律形式和技术”的法体系。但王老研究的法系则是指“具有相同法律传统的国家的法律模式构成的法体系”。在本章中,王老据此深入研究了罗马日耳曼法系和普通法法系两大法系的起源、发展和各自的主要特点。关于比较研究的方法,王老认为,比较研究不仅“可以用于学术目的,提高对法律的认识,也可以用于实用目的,改良立法和司法工作,便于国际交往。在行政法领域,比较研究虽有一定的困难,但其意义却不可小视,这不仅源于行政法学术交流的需要,同时也源于各国行政法制度相互借鉴的需要。

第二章,对法、英、美三国行政法的意义、特点、法源、行政法的基本观念和原则,以及行政法学的历史发展、行政法学的内容、体系等进行比较研究。其中重点是对三国行政法的主要特点进行比较研究。王老认为,法国行政法的主要特点有五:一是独立的行政法院系统;二是独立的法律体系;三是行政法的重要原则源于判例;四是行政法没有编纂成完整的法典;五是实行中央集权的行政体制。英国行政法的主要特点有三:一是没有独立的行政法院系统;二是行政诉讼适用一般法律原则;三是行政程序法优于行政实体法。美国行政法的主要特点有四:一是没有独立的行政法院系统;二是行政法不构成独立的法律体系;三是重视行政程序;四是注重行政公开和公众参与。

第三章比较研究行政组织的一般理论。本章的主要内容有四:其一,研究行政主体的理论和实践。王老认为,行政主体这个法律概念非常重要,它“是使行政组织和行政活动具有统一性和继续性的一种法律技术。由于行政主体法律概念的存在,空间上和时间上分别存在的行政人员和行政机构,法律上成为一个整体,他们构成行政主体的机关。行政人员执行职务所行使的权力是作为行政机关而行使权力。由此而产生的权利、义务和责任,是属于行政主体的权利、义务和责任。行政主体概念是行政组织的法律基础”。其二,研究国家的形式和政府的形式。对于国家形式,王老在本章中主要研究了单一制和联邦制,对于政府形式,王老在本章中主要研究了总统制、内阁制和混合制。其三,研究分权原则的基本理论。王老通过对三国制度的比较分析认为,“分权原则的基本精神是政治权力互相制约,达到权力平衡”。“在政党政治环境下,政治权力平衡不能单靠政府中三个部门(立法、行政、司法)分立和制约,还应包括政党之间的权力平衡和互相制约”。其四,研究中央集权、权力下放和地方分权。在这一部分内容中,王老主要研究的是行政系统内部的各种关系,行政管理体制改革和现代行政发展的主要趋势。

第四章对法、英、美三国中央政府(较广义的中央政府)进行比较研究。在本章中,王老分别对法、英、美三国国家元首、政府首脑、内阁、部和部长及相应咨询机构的性质、地位、职能、作用和相互关系进行了全面、系统的介绍,并对三国中央政府的体制及形成的历史原因进行了较为深入的比较分析。此外,王老在本章中还对三国中央政府中某些特别机构进行了探讨,这些特别机构包括法国的最高行政法院、英国的枢密院、美国的独立规制委员会等。这些机构在世界各国行政系统中非常有特色,对之进行深入研究是很有意义的。对于本章,需要说明的一点是,在本章第一节,王老在研究法国中央政府时设了一节“地方国家行政机关”,这在逻辑上是不适当的,本应删去。但考虑到“比较地方政府”一章王老没有来得及写,故我仍将之保留,只是将标题改为“中央政府与地方国家行政机关的关系”,以与本章章名“中央政府”相适应。

根据我对本书主要内容的上述介绍,尽管这个介绍很不全面、很不系统,甚至不甚准确,但即使如此,我们仍可粗略感受到王老这本新著的丰富的内涵和其重要的价值。我相信,我们的读者一定会像喜欢王老的“外国行政法三部曲”和他的其他著作一样喜欢王老的这本新著,一定会像学习王老的“外国行政法三部曲”和他的其他著作一样学习王老的这本新著。王老的这本新著也一定会像他的“外国行政法三部曲”和他的其他著作一样,对中国行政法学的发展和行政法制建设产生深远的、重要的和积极的影响和作用。

今年是王老九十大寿之年。谨借此序,祝王老健康长寿,寿比南山。

2006年9月1日于北京八里庄